银行能否凭预告登记对抵押房屋行使抵押权

案情简介：银行能否凭预告登记对抵押房屋行使抵押权

2012年2月28日，被告霍某为购买广西某企业集团有限公司（下称开发商）的一套商品房向原告南宁某支行（下称银行）借款576000元，三方签订《个人购房借款/担保合同》，约定贷款期限30年，霍某以所购商品房作抵押，在取得房产证并办妥抵押登记之前，由开发商提供连带责任保证。合同签订后，银行和霍某办理了《预购商品房抵押权预告登记》，记载银行为预告登记权利人。银行放款后，霍某未依约还款，截至2013年1月28日，拖欠银行贷款本息33839.25元。因向霍某追款未果，银行于2013年3月13日诉至法院，要求解除《个人购房借款/担保合同》，并要求霍某偿还借款本金576000元及利息30480.51元，以拍卖、变卖霍某所购房屋所得价款优先清偿所欠款项，要求开发商对霍某所欠款项承担连带保证责任。

法院判决：本案抵押权并未设立

法院认为银行对霍某抵押房屋的抵押权尚未设立。理由是预告登记并不等同于物权登记，霍某虽然以其所购商品房为银行设定抵押权，银行对此项请求权进行了预告登记，但因霍某的抵押房屋尚未取得产权证并完成现实物权的本登记，而不动产抵押不登记不发生物权效力，故本案抵押权并未设立，银行主张对拍卖、变卖霍某所购房屋所得价款享有优先受偿权没有法律依据。

律师说法：不动产抵押必须登记吗

本案中，银行与霍某、开发商签订的《个人购房借款/担保合同》合法有效。霍某以其所购商品房为银行设定抵押权，银行对此项请求权进行了预告登记，由于霍某对抵押房屋尚未取得产权证并完成现实物权的本登记，银行作为该房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对霍某抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对霍某抵押房屋的处分，但并非对霍某抵押房屋已享有现实的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，不动产抵押不登记不发生物权效力，故本案抵押权并未设立。原告银行要求对被告霍某办理抵押权预告登记的房屋行使抵押权的请求，没有法律依据。据此，在抵押权登记完成前，对银行要求行使讼争房屋抵押权的诉请应不予支持。

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